Για τα ερωτήματά σας προτιμήστε την αποστολή email (simvoulatoras@gmail.com) ή την συμπλήρωση της φόρμας με τον τίτλο «Ρωτήστε μας» που υπάρχει κάτω ακριβώς από τον τίτλο του ιστολογίου. Ελάχιστη αμοιβή 25 ευρώ +Φπα 24%. Ελάχιστη αμοιβή για ραντεβού 50 ευρώ +Φπα 24%.

Πέμπτη 3 Μαρτίου 2022

Είναι δυνατή η μισθωτή απασχόληση εταίρων σε ΟΕ και ΕΕ;

 


ΕΡΩΤΗΣΗ: Μέλη ΟΕ και ΕΕ θέλουν να προσλήφθουν και να ασφαλιστούν ως μισθωτοί στην εταιρία που είναι μέλη με σύμβαση μερικής ή πλήρους απασχόλησης. Υπάρχει κάποιος περιορισμός σε αυτό και αν ναι απο που ?

Στο ίδιο ερώτημα υπάρχει κάποια διαφοροποίηση στην περίπτωση που είναι απλά μέλη και όχι διαχειριστές ???

ΑΠΑΝΤΗΣΗ

1. Απασχόληση ομόρρυθμου εταίρου από την ΟΕ

1.1 Από άποψη Εμπορικού Δικαίου

 Η φύση και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της νομικής μορφής της ομόρρυθμης εταιρείας όπως αντιμετωπίζεται από τον Ν.4072/2012 και τον Αστικό Κώδικα (απεριόριστη και αλληλέγγυα ευθύνη των εταίρων, από κοινού διαχείριση, επιδίωξη κοινού σκοπού, διανομή κερδών ανάλογα με το ποσοστό κ.λπ.) διαμορφώνει την άποψη ότι κατά βάση ο ομόρρυθμος εταίρος αντιμετωπίζεται ως επιχειρηματίας. Η φύση αυτού του ρόλου αντίκειται στην έννοια του εργαζομένου. Στην περίπτωση παροχής εργασίας από εταίρο, δημιουργείται σύγχυση και καθίσταται δυσχερής η διαπίστωση του είδους της συμβάσεως που τον συνδέει με την εταιρία.
 Σχετικά σημειώνουμε:
1. Με βάση τις διατάξεις του ΑΚ και ειδικά του άρθρου 741 ΑΚ ορίζεται ότι με τη σύμβαση εταιρείας, δύο ή περισσότεροι έχουν αμοιβαίως υποχρέωση να επιδιώκουν με κοινές εισφορές κοινό σκοπό, ιδίως οικονομικό. Η εισφορά των εταίρων μπορεί να συνίσταται στην εργασία τους (άρθρο 742 ΑΚ). Η παρεπόμενη σχέση λέγεται εταιρική εργασιακή σχέση η οποία υφίσταται μεταξύ των εταίρων αυτών και της εταιρείας. Σε αυτή την εργασιακή σχέση δεν εφαρμόζονται οι κανόνες που διέπουν μία εξαρτημένη εργασία (σύμβαση εργασίας).
2. Η διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων ανήκει - αν δεν συμφωνήθηκε διαφορετικά - σε όλους μαζί τους εταίρους (άρθρο 748 ΑΚ), γι΄ αυτήν δε, μπορεί να συμφωνηθεί αμοιβή (άρθρο 754 § 2 ΑΚ). Εταιρεία υπάρχει, όταν συντρέχει πρόθεση ισότιμης εταιρικής συνεργασίας για επιδίωξη κοινού εταιρικού σκοπού με ανάληψη κοινών κινδύνων (ΑΠ 148/1999 ΔΕΝ 56.194, ΑΠ 44/1997 ΕλΔ 38.1569, ΑΠ 1462/1980 ΔΕΝ 37.60), ενώ αντιθέτως υφίσταται σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, όταν δεν επιδιώκεται κοινός σκοπός, αλλά κάθε μέρος προβαίνει στην παροχή του (εργασία και μισθό), αποβλέποντας στην αντιπαροχή του άλλου, η δε εργασία παρέχεται σύμφωνα με τις εντολές και τον έλεγχο του εργοδότη, αναφορικά με τον τρόπο, χρόνο και τον τόπο παροχής αυτής, που είναι δεσμευτικές για τον εργαζόμενο [ΑΠ 1047/1999 ΕΕργΔ 59(2000).824, ΕφΑθ 5379/1991].

3. Στοιχεία που συνηγορούν υπέρ της στοιχειοθέτησης σύμβασης εταιρείας είναι η ισότητα στη συμπεριφορά των μερών, η κοινή ανάληψη κινδύνων, η κοινή προσπάθεια για ευόδωση ενός κοινού εταιρικού σκοπού, η συμμετοχή τόσο στα κέρδη όσο και στις ζημίες της εταιρίας.

Αντίθετα, το στοιχείο της επίβλεψης και της καθοδήγησης του εταίρου -παρέχοντος την εργασία ως προς το είδος, τον τρόπο, το χρόνο και τον τόπο παροχής της εργασίας «αποκαλύπτει» -κατ’ αρχήν- σύμβαση εξαρτημένης εργασίας. Ωστόσο, είναι δυνατόν να συμπλέκονται οι δύο αυτές συμβάσεις στην πράξη, ιδίως όταν η εισφορά στην εταιρεία συνίσταται στην προσωπική εργασία του εταίρου ή όταν οι εταίροι πέραν της εισφοράς τους προσφέρουν και την προσωπική τους εργασία, οπότε η σύμβαση εταιρείας δεν μεταπίπτει πάντοτε εκ του λόγου αυτού σε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας. Σε κάθε περίπτωση, ο χαρακτηρισμός της συμβατικής σχέσης, που συνδέει τους συμβαλλομένους, γίνεται από το Δικαστήριο, μετά από εκτίμηση όλων των συγκεκριμένων περιστάσεων, προκειμένου να κριθεί, με ποια συγκεκριμένη νομική σχέση συνδέεται ο μισθωτός με τον εργοδότη του και ανεξάρτητα από τον νομικό χαρακτήρα που έδωσαν τα συμβαλλόμενα μέρη στη συνδέουσα αυτά σχέση.

4. Από τη νομολογία έγινε δεκτό ότι δεν κωλύεται ο εταίρος  να συνάψει με τον εκπρόσωπο της εταιρίας αυτής - διαχειριστή, σύμβαση εργασίας και να συνδεθεί παράλληλα τόσο με εταιρική σχέση όσο και με σχέση εξαρτημένης εργασίας (ΑΠ 1059/2013), λαμβάνοντας υπόψη το αντικείμενο της εργασίας, τη σχέση επίβλεψης από την εταιρεία και τη μεταξύ τους συμφωνία. Όμως στην περίπτωση που το πρόσωπο που θα συνάψει σύμβαση εξηρτημένης εργασίας είναι ο ίδιος ο διαχειριστής τίθεται ζήτημα γιατί αφενός μεν ταυτίζεται το πρόσωπο του εκπροσώπου του εργοδότη και του εργαζομένου, ενώ τίθεται και ζήτημα υπαγωγής του εργαζομένου στο διευθυντικό δικαίωμα, το οποίο ανήκει στο ίδιο πρόσωπο. Παράλληλα, τίθενται και πρακτικά ζητήματα, όπως η υπογραφή της σύμβασης εργασίας από το ίδιο πρόσωπο (ως εκπρόσωπος της εταιρείας και εργαζόμενος ταυτόχρονα). 

 

1.2. Από άποψη Φορολογίας Εισοδήματος

 Η φορολογική διοίκηση αντιμετώπισε παρόμοια διλήμματα (βλ. ΠΟΛ.1139/2015) για τον χαρακτηρισμό εισοδήματος από εταίρο σε προσωπική εταιρεία και παρότι θεώρησε ότι υπάρχει αυτή η περίπτωση (παραθέτοντας μάλιστα σχετικό παράδειγμα - ο μισθός (αμοιβές) που λαμβάνει ο ένας εκ των εταίρων για τις λογιστικές υπηρεσίες που παρέχει στην ίδια την εταιρεία που συμμετέχει αποτελεί εισόδημα από εξαρτημένη εργασία, όχι όμως οι υπηρεσίες που παρέχουν οι εταίροι - λογιστές στους πελάτες τους), κατέληξε ότι η παροχή εργασίας ενός εταίρου προς την εταιρεία πέραν της εταιρικής του εισφοράς (πλην παροχής υπηρεσιών διαχείρισης/εκπροσώπησης) θα πρέπει να εξετάζεται ως ζήτημα πραγματικό από τις αρμόδιες για τον έλεγχο φορολογικές υπηρεσίες. 

   Σύμφωνα με την ΠΟΛ.1139/30.6.2015 σχετικά με τη φορολογική μεταχείριση των αμοιβών των μελών προσωπικών εταιρειών (Ο.Ε., Ε.Ε.) και αστικών εταιρειών μετά την έκδοση της ΠΟΛ.1113/2015, ορίζεται μεταξύ των άλλων ότι οι αμοιβές μελών και διαχειριστών ΕΠΕ, καθώς και οι αμοιβές εκπροσώπων και εταίρων ΟΕ και EE για τις υπηρεσίες που παρέχουν με βάση την ιδιότητά τους αυτή προς τις υπόψη εταιρείες, εξομοιώνονται με τις αμοιβές διευθυντών ή μελών Δ.Σ. εταιρείας ή κάθε άλλου νομικού προσώπου ή νομικής οντότητας. Κατά συνέπεια, αυτές χαρακτηρίζονται ως εισόδημα από μισθωτή εργασία και φορολογούνται σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 15 του N. 4172/2013. Οι εν λόγω υπηρεσίες αποτελούν παρεπόμενη εργασιακή σχέση, η οποία υφίσταται μεταξύ του εταίρου που παρέχει υπηρεσίες διαχειρίσεως ή/και εκπροσωπήσεως της εταιρείας, ως όργανό της έμμισθο ή άμισθο (διοικητής της), και της εταιρείας. Οι εν λόγω αμοιβές είναι απαραίτητες για την εύρυθμη και αποτελεσματική λειτουργία της εταιρείας και εκπίπτουν από τα ακαθάριστα έσοδα της προσωπικής ή αστικής εταιρείας…

 

1.3. Από άποψη ασφαλιστικού πλαισίου

 Στα πλαίσια της ΟΕ δεν αντιμετωπίζεται η καταβολή εισφορών για μισθοδοσία ομόρρυθμων εταίρων.Τα ομόρρυθμα μέλη θα καταβάλλουν εισφορές με επιλογή ασφαλιστικής κατηγορίας όπως το άρθρο 39 του Ν.4387/2016 ορίζει και η εγκ. ΕΦΚΑ 3/2020 εξειδικεύει.

 Ο ομόρρυθμος εταίρος ταυτίζεται με την έννοια του εργοδότη και κατόπιν τούτου για την προσωπική εργασία που παρέχει στην Ο.Ε. της οποίας είναι εταίρος, δεν υποχρεούται να ασφαλισθεί στο τέως Ι.Κ.Α. - ΕΦΚΑ  ως παρέχων εξαρτημένη εργασία. Αν ο εταίρος αυτός επιθυμεί να ασφαλισθεί στο τέως ΙΚΑ από την Ο.Ε.  στην οποία είναι μέλος, αυτό μπορεί να καταστεί δυνατόν (κατά συνέπεια δεν απαγορεύεται)  εφόσον  υπάρχει σχετικός, προς τούτο, όρος στο καταστατικό της εταιρείας.

 Από τη στιγμή που ο ομόρρυθμος εταίρος θα δηλωθεί ως μισθωτός, ισχύουν στο ακέραιο οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, όπως και για τους λοιπούς μισθωτούς (υποβολή  στο πληροφοριακό σύστημα «Εργάνη»  του εντύπου Ε3: Ενιαίο Έντυπο Αναγγελίας Πρόσληψης και Ε4 Συμπληρωματικός Πίνακας Προσωπικού Νέας Πρόσληψης κλπ].

 Στην εγκύκλιο Φ.10141/44090/1189 (2018) του Υπουργείου Εργασίας ρητώς ορίζεται ότι:  «....Όσον αφορά στην καταβολή εισφορών υπέρ Ο.Α.Ε.Δ., Ο.Ε.Κ. & Ο.Ε.Ε. που συνεισπράττονται από τον Ε.Φ.Κ.Α., αυτές δεν θα πρέπει να καταβάλλονται για τα ανωτέρω πρόσωπα, δεδομένου ότι η άσκηση καθηκόντων διαχειριστή, με εξαίρεση την περίπτωση πρόσληψης τρίτου προς τούτο προσώπου,  δεν έχει χαρακτηριστικά εξαρτημένης εργασίας , καθώς η αμοιβή διαχείρισης δεν απορρέει από σύναψη σχέσης εξαρτημένης εργασίας, αλλά εκ της εταιρικής τους ιδιότητας...».

 

2. Πρόσληψη Ετερόρρυθμου εταίρου

 

Συνοπτικά, ο προβληματισμός έγκειται στην ταυτόχρονη ύπαρξη εταίρου προσωπικής εταιρείας (επομένως επιδίωξη κοινού σκοπού) και εξαρτημένης εργασίας (επομένως απασχόληση στον τρόπο, τόπο και χρόνο που ο εργοδότης ορίζει) όταν εργοδότης και εργαζόμενος είναι το ίδιο πρόσωπο.

Ο προβληματισμός συνεχίζει να υπάρχει εν μέρει και στην περίπτωση του ετερρόρυθμου εταίρου, αλλά η περιορισμένη ευθύνη του, ο περιορισμός στη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων (εκτός αν η εταιρική σύμβαση προβλέπει διαφορετικά) και η αδυναμία εναντίωσης του ετερόρρυθμου εταίρου στις πράξεις των ομορρύθμων εταίρων διαμορφώνουν ένα διαφορετικό πλαίσιο λειτουργίας του σ.σ. του ετερόρρυθμου εταίρου) σε σχέση με την εταιρεία.

Κατά την άποψή μας μετά τα προεκτεθέντα, έχει το δικαίωμα ο ετερόρρυθμος εταίρος να απασχοληθεί με εξαρτημένη εργασία στην εταιρεία της οποίας είναι μέλος.

 

Συνοψίζοντας, σύμφωνα με την εγκ. ΕΦΚΑ 21/2019, τα μέλη/εταίροι των Ομόρρυθμων/Ετερόρρυθμων εταιρειών, εφόσον ο σκοπός των εταιρειών αυτών συνιστά δραστηριότητα επαγγελματική, βιοτεχνική ή εμπορική, υπάγονται υποχρεωτικά στην ασφάλιση σύμφωνα με τις διατάξεις του π. Ο.Α.Ε.Ε. ( άρθρο 1 του Π.Δ. 258/2005 ) και καταβάλλουν ασφαλιστικές εισφορές σύμφωνα με το άρθρο 39 του Ν. 4387/2016, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει.

  Για τα πρόσωπα που ασκούν καθήκοντα διαχείρισης στις εν λόγω εταιρείες (Ο.Ε., Ε.Ε.,) η ίδια εγκύκλιος αναφέρεται στους υπόχρεους, ενώ η εγκ. ΕΦΚΑ 3/2020 αναφέρει τις ασφαλιστικές κατηγορίες.

 

Λαμβάνοντας υπόψη τα παραπάνω, η απασχόληση των ομορρύθμων εταίρων με εξαρτημένη εργασία στην εταιρεία της οποίας είναι μέλος, δεν απαγορεύεται ρητώς, αλλά είναι δύσκολο για τους προεκτεθέντες λόγους να βρει εφαρμογή χωρίς ερμηνευτικά προβλήματα και κινδύνους κατά την ελεγκτική διαδικασία (είτε φορολογική, είτε εργατική, είτε ασφαλιστική). Ο ετερόρρυθμος εταίρος μπορεί να απασχοληθεί με εξαρτημένη εργασία στην εταιρεία της οποίας είναι μέλος. 

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Δημοσίευση σχολίου

Ο Διαχειριστής δεν υποχρεούται σε απαντήσεις επί των σχολίων. Οι απαντήσεις σε ερωτήματα δίδονται έναντι αμοιβής, όπως αναφέρεται σχετικά στο πάνω μέρος του ιστολογίου στο κουτάκι με το τίτλο ΡΩΤΗΣΤΕ ΜΑΣ.

Σημείωση: Μόνο ένα μέλος αυτού του ιστολογίου μπορεί να αναρτήσει σχόλιο.