Διαθεσιμότητα Εργαζομένων

Της Ουρανίας Β. Ζερβομπεάκου

Α.- Ο θεσμός της διαθεσιμότητας των εργαζομένων προβλεπόταν αρχικά από τη διάταξη του άρθρου 10 παράγραφος 1 του Νόμου 3198/1955, ο οποίος όριζε τα εξής : «Οι επιχειρήσεις και εκμεταλλεύσεις μπορούν, σε περίπτωση περιορισμού της οικονομικής τους δραστηριότητας,  αντί να καταγγείλουν τη σύμβαση εργασίας, να θέτουν εγγράφως σε διαθεσιμότητα τους εργαζομένους τους, με καταβολή του μισού από το μέσο όρο των  τακτικών αποδοχών τους των δύο τελευταίων μηνών με καθεστώς πλήρους απασχόλησης, η οποία (διαθεσιμότητα) δεν μπορεί να υπερβαίνει συνολικώς τους 3 μήνες ετησίως.»
Σκοπός του θεσμού της διαθεσιμότητας είναι να παράσχει μια προσωρινή διέξοδο στα οξυμμένα  οικονομικά προβλήματα της επιχείρησης με τον πρόσκαιρο περιορισμό του μισθολογικού βάρους αυτής, αλλά και να προστατεύσει το μισθωτό από την απόλυση και κυρίως από τις οικονομικοτεχνικές απολύσεις.

Ο θεσμός της διαθεσιμότητας είναι γενικός και ισχύει για όλες τις επιχειρήσεις. Βέβαια δεν προκύπτει ευθέως εάν εφαρμόζεται μόνο στους μισθωτούς, που συνδέονται με την επιχείρηση με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου ή και επί μισθωτών που συνδέονται με σύμβαση  ορισμένου χρόνου (στη θεωρία και νομολογία υπάρχει διχογνωμία περί αυτού). Η κρατούσα άποψη δέχεται ότι η διαθεσιμότητα εφαρμόζεται και επί συμβάσεων ορισμένου χρόνου. Υπέρ της άποψης αυτής συνηγορεί   ο δικαιολογητικός λόγος υπάρξεως του θεσμού.

Μέχρι τώρα για την εγκυρότητα της διαθεσιμότητας  έπρεπε να συντρέχουν σωρευτικά δύο προϋποθέσεις : μια ουσιαστική και μια διαδικαστική.

1).- Περιορισμός οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης (ουσιαστική προϋπόθεση).
Με την έννοια αυτή δεν εννοούνται οι απλές οικονομικές δυσχέρειες που μπορεί να προκύψουν σε μια επιχείρηση για οποιονδήποτε λόγο, δημιουργώντας πρόσκαιρες δυσκολίες πληρωμής των υποχρεώσεών της προς το προσωπικό ή προς τρίτους, αλλά ο περιορισμός του κύκλου εργασιών της επιχείρησης, έτσι ώστε να καθίσταται αδύνατη ή ασύμφορη η απασχόληση του συνόλου ή μέρους του προσωπικού αυτής, ανάλογα με το εάν οι λόγοι περιορισμού της δραστηριότητας του εργοδότη αφορούν σε ένα και μόνο τμήμα της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης.  Σύμφωνα με τις παραδοχές της Νομολογίας, αλλά και τις εκπεφρασμένες γενικές αρχές της οικονομικής επιστήμης (βλ. Διαθεσιμότητα Μισθωτών, Παν Μάμμου, ΔΕΝ 49/1993 σελ 1089 επ., Διαθεσιμότητα εργαζομένων, Στ. Βλαστού, ΕΕΔ 60/2001, σελ. 49 επ.), ο περιορισμός της οικονομικής δραστηριότητας του εργοδότη, μπορεί να αφορά στη μείωση της παραγωγής εκ λόγων οφειλομένων σε αναδιοργάνωση των διαφόρων τμημάτων της επιχειρήσεως, σε ανακατατάξεις του εργατικού δυναμικού, στη σημαντική μείωση της ζητήσεως (πχ λόγω διαφοροποιήσεως των καταναλωτικών συνηθειών), ή στη δημιουργία αποθεμάτων πέραν εκείνων, το κόστος των οποίων μπορεί να αντέξει η επιχείρηση, ή στις τυχαίες και απρόβλεπτες βλάβες, οι οποίες επηρεάζουν σημαντικά παραγωγικά τμήματα της επιχείρησης, ή στη μεταβολή του αντικειμένου εργασιών, τη σημαντική μείωση της ρευστότητας και χωρίς να υπάρχει δυνατότητα προσφυγής σε δανεισμό ή σε άλλες πηγές χρηματοδότησης, ή στην παρουσία ισχυρών ανταγωνιστικών μονάδων στην αγορά, οι οποίες καταλαμβάνουν και κυριαρχούν σε μεγάλο τμήμα αυτής, στον περιορισμό της αγοραστικής δυνάμεως των καταναλωτών σε περιόδους γενικότερης οικονομικής κρίσεως ή περιόδους υφέσεως σε συνδυασμό με τις προαναφερόμενες αιτίες κλπ.

2).- Έγγραφη δήλωση του εργοδότη προς τους μισθωτούς. (διαδικαστική προϋπόθεση).

Το έγγραφο της θέσης σε διαθεσιμότητα θεωρείται συστατικό και όχι μόνο αποδεικτικό στοιχείο της εκδήλωσης της βούλησης του εργοδότη και θα πρέπει
να περιέχει τα ακόλουθα:
α).- Επίκληση του περιορισμού της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης.
β).- Ακριβή καθορισμό του χρόνου εκκίνησής της και διάρκεια αυτής.
γ).- Γνωστοποίηση στον μισθωτό πριν από εύλογο χρόνο σύμφωνα με την καλή πίστη.
δ).- Επίδοση του εγγράφου της διαθεσιμότητας ατομικά στον μισθωτό απ’ευθείας από τον εργοδότη με απόδειξη παραλαβής του, ή σε περίπτωση άρνησης του μισθωτού να το παραλάβει,  επιβάλλεται επίδοση με δικαστικό επιμελητή (ΜΠΘεσ 450/1957, ΜΠΑ 13313/1999, ΕΕΔ 2001, σελ 90).

Αν και από το Νόμο δεν επιβάλλεται, εντούτοις κρίνεται σκόπιμο το έγγραφο της διαθεσιμότητας να συντάσσεται σε δύο αντίγραφα, από τα οποία το ένα να δίδεται στο μισθωτό (με υπογραφή). Συνεπώς δεν αρκεί απλή τοιχοκόλληση στο χώρο της εργασίας ονομαστικής κατάστασης των μισθωτών, που τίθενται σε διαθεσιμότητα.
Τυχόν παραλαβή του εγγράφου της διαθεσιμότητας με επιφύλαξη εκ μέρους του εργαζομένου, δεν λαμβάνεται υπ’όψιν.
Σύμφωνα με τη Νομολογία οι εργαζόμενοι που τίθενται σε διαθεσιμότητα πρέπει να προειδοποιούνται πριν από επαρκή χρόνο (εγκαίρως και πριν από εύλογο χρονικό διάστημα σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης), ώστε να έχουν τη δυνατότητα να λάβουν τα κατάλληλα μέτρα προς αντιμετώπιση των συνεπειών της διαθεσιμότητας και να βρούν αλλού εργασία. Έτσι έχει κριθεί ότι η προειδοποίηση για διαθεσιμότητα, που γίνεται πριν από μία ή δύο ημέρες ή το πρωί της ίδιας ημέρας, δεν είναι έγκυρη και συνεπώς νόμιμη, διότι δεν έγινε πριν από επαρκή χρόνο. (ΑΠ 321/1959, Πρωτ Αθ 4212/1960 – 4511/1960 και 16041/1958,  ΜΠΑ 47/2007, ΔΕΝ σελ. 1546.)

3).- Πληροφόρηση του συμβουλίου των εργαζομένων.
Η μη τήρηση της προϋπόθεσης αυτής με το προγενέστερο Νόμο δεν επέφερε ακυρότητα της εργοδοτικής απόφασης περί διαθεσιμότητας των μισθωτών, παρά μόνο ίσως τη διοικητική ποινή του προστίμου.(ΑΠ 259/2005, ΕΕΔ 2006 σελ. 556)

4).- Μη καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος.
Έτσι έχει κριθεί μεταξύ άλλων ως καταχρηστική η άσκηση του εν λόγω δικαιώματος, όταν ο εργοδότης, ενώ θέτει σε διαθεσιμότητα κάποιους εργαζόμενους, και ταυτόχρονα προσλαμβάνει άλλους για να εκτελέσουν την ίδια εργασία.
Ο εργοδότης  μπορεί να πλήξει το σύνολο  ή μέρος του προσωπικού της επιχείρησης περιοριζόμενος στην τελευταία περίπτωση από το άρθρο 281 ΑΚ  (καλή πίστη) και θα πρέπει να εμφανίζει συλλογικά χαρακτηριστικά η διαθεσιμότητα για να μη θεωρηθεί καταχρηστική.


Β.- ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ:
Β.1. Με το Νόμο  3846/11-5-2010 (ΦΕΚ 66/11-5-2010)  τροποποιήθηκε το άρθρο 10 του Νόμου 3198/1955, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 1 του Ν.Δ. 206/1974 ως ακολούθως:
«Οι επιχειρήσεις και εκμεταλλεύσεις, αν έχει περιοριστεί η οικονομική τους δραστηριότητα, μπορούν, αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να θέτουν εγγράφως σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους, η οποία δεν μπορεί να υπερβεί συνολικά τους τρεις (3) μήνες ετησίως, μόνο εφόσον προηγουμένως προβούν σε διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 240/2006 (ΦΕΚ 252 Α΄) και του ν. 1767/1988 (ΦΕΚ 63 Α΄).
Αν στην επιχείρηση δεν υπάρχουν εκπρόσωποι εργαζομένων η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων. Η ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης.
Κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας ο μισθωτός λαμβάνει το ήμισυ του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών των δύο τελευταίων μηνών, υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης. Μετά την εξάντληση του τριμήνου, προκειμένου να τεθεί εκ νέου ο ίδιος εργαζόμενος σε διαθεσιμότη τα απαιτείται και η παρέλευση τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ο εργοδότης υποχρεούται να γνωστοποιεί στις οικείες Υπηρεσίες του ΣΕΠΕ, του ΙΚΑ και του ΟΑΕΔ με οποιονδήποτε τρόπο τη σχετική δήλωση περί διαθεσιμότητας, μέρους ή του συνόλου του προσωπικού του.
2. Για τη θέση των μισθωτών σε διαθεσιμότητα στις επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις κοινής ωφελείας που απασχολούν περισσότερους από πέντε χιλιάδες (5.000)
μισθωτούς, απαιτείται έγκριση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, που χορηγείται με αίτηση του εργοδότη, μετά τη γνώμη της Ολομελείας του Ανωτάτου Συμβουλίου Εργασίας. Εάν μέσα σε ένα (1) μήνα από την υποβολή της αίτησης στο Υπουργείο Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, δεν αποφανθεί ο Υπουργός
Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, ο εργοδότης μπορεί και χωρίς έγκριση να θέσει σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς, τηρώντας τη διαδικασία και τις προϋποθέσεις της προηγούμενης παραγράφου.
3. Επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις της προηγούμενης
παραγράφου που θέτουν σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους, κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων, υποχρεούνται στην καταβολή πλήρων αποδοχών, έστω
και αν οι μισθωτοί αποδέχθηκαν τη διαθεσιμότητα και δεν παρείχαν τις υπηρεσίες τους.»

Κατά συνέπεια τα στοιχεία που άλλαξαν με το νέο Νόμο  είναι τα εξής:
Πλέον, πέραν των προαναφερομένων, απαιτείται να προηγηθεί και ενημέρωση - διαβούλευση με τους νομίμους εκπροσώπους των εργαζομένων, πριν ο εργοδότης θέσει σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς του, σύμφωνα με τις διατάξεις του Π.Δ. 240/2006 και του Νόμου 1767/1988. Χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι πρέπει υποχρεωτικά η διαβούλευση να καταλήξει σε συναίνεση των εργαζομένων.
Επίσης μετά την εξάντληση του τριμήνου,  προκειμένου να τεθεί εκ νέου ο ίδιος εργαζόμενος σε διαθεσιμότητα, απαιτείται και η παρέλευση τουλάχιστον 3 μηνών.
Η σχετική δήλωση περί διαθεσιμότητας γνωστοποιείται με οποιονδήποτε τρόπο στο ΣΕΠΕ, ΙΚΑ και τον ΟΑΕΔ.

Β.2. Τέλος εξακολουθεί να ισχύει η ρύθμιση ότι όσο διαρκεί η διαθεσιμότητα, ο μισθωτός λαμβάνει το ½ του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών των δύο τελευταίων μηνών, υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως. Ως τακτικές αποδοχές είναι ο νόμιμος μισθός ή το νόμιμο ημερομίσθιο και κάθε άλλη παροχή που δίδεται αντί μισθού σταθερά και τακτικά και όχι πρόσκαιρα. (Ακόμα στις τακτικές αποδοχές υπολογίζονται οι προσαυξήσεις για εργασία τις Κυριακές, νυκτερινή εργασία, το επίδομα τροφής, πριμ παραγωγής, επίδομα στεγάσεως και γενικά ό,τι λαμβάνει τακτικά, είτε σε χρήμα, είτε σε είδος, ο μισθωτός (Πρωτ. Αθ. 1361/1964, ΕΕΔ 23, 1169 επ. ΑΠ 647/1987).
Είναι αυτονόητο ότι οι αποδοχές του χρόνου της διαθεσιμότητας υπόκεινται σε εισφορές υπέρ του ΙΚΑ, όπως ακριβώς γίνεται και για τις λοιπές αποδοχές των μισθωτών, οι οποίες υπολογίζονται βάσει των πραγματικών αποδοχών, μειωμένων (μισές μέσου όρου δύο τελευταίων μηνών), που καταβάλλονται από τον εργοδότη στους μισθωτούς.
Β.3. Η διάρκεια της διαθεσιμότητας δεν μπορεί να ξεπεράσει τους 3 μήνες κάθε έτος. Το έτος υπολογίζεται ημερολογιακό και όχι εργασιακό, δηλαδή περιλαμβάνει όλες τις ημέρες, εργάσιμες και Κυριακές, Αργίες κλπ (1-1 έως 31-12). Έχει κριθεί νομολογιακά ότι η διαθεσιμότητα μπορεί να είναι συνεχής επί ένα τρίμηνο ή και διακεκομμένη σε περισσότερα χρονικά διαστήματα, τα οποία συνολικά δεν πρέπει να υπερβαίνουν τους 3 μήνες (90 ημέρες).  Όμως ο εργοδότης δεν μπορεί να θέτει  σε διαθεσιμότητα το μισθωτό του, για μία (1) ή δύο (2) ημέρες κάθε εβδομάδα, επαναλαμβάνοντας αυτό μέχρι να συμπληρωθεί το τρίμηνο (90 ημέρες), ούτε με διαλείπουσα ή εκ περιτροπής εργασία, γιατί κατ’αυτόν τον τρόπο δεν μπορεί να νοηθεί περιορισμός της οικονομικής δραστηριότητας, αλλά και γιατί ο μισθωτός βρίσκεται σε πολύ δύσκολη θέση. Έτσι δύναται η διαθεσιμότητα να είναι τμηματική, όπως για παράδειγμα 10ήμερη, 15ήμερη ή 20ήμερη και σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί συνολικά να ξεπεράσει το τρίμηνο ανά ημερολογιακό έτος.
Β.4. Η θέση σε διαθεσιμότητα δεν επιφέρει τη λύση, αλλά την αναστολή της εργασιακής σχέσης και ο χρόνος που διαρκεί αυτή, θεωρείται ως προς όλα τα λοιπά εργατικά δικαιώματα ως χρόνος πραγματικής απασχόλησης. Έτσι ο χρόνος της διαθεσιμότητας συνυπολογίζεται για τη μισθολογική κατάταξη, ή προαγωγική εξέλιξη βάσει της οικίας ΣΣΕ ή διαιτητικής απόφασης. Επίσης συνυπολογίζεται ο χρόνος της διαθεσιμότητας ως χρόνος πραγματικής απασχόλησης και  για τη λήψη της ετήσιας άδειας του ΑΝ 539/1945 του μισθωτού, για τον υπολογισμό της αποζημίωσης απόλυσης σε περίπτωση μεταγενέστερης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, ενώ σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 2 Αποφ Υπ Εργασίας 19040/1981 (ΦΕΚ 742/Β/10-12-1981, ΔΕΝ 1993 σελ 261 επ.) οι μισθωτοί που τίθενται σε διαθεσιμότητα δικαιούνται για το χρόνο της κατάστασης αυτής, το μισό των επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα που αναλογούν στο χρόνο αυτό.
Β.5. Εάν κατά το διάστημα της διαθεσιμότητας ασθενήσει ο μισθωτός, ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει τις μισές αποδοχές της διαθεσιμότητας στο μισθωτό, χωρίς να μπορεί να συμψηφίσει τα ποσά που λαμβάνει ο μισθωτός από τον Ασφαλιστικό του Οργανισμό για την ασθένειά του. Έτσι δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις των άρθρων 657 και 658 ΑΚ. (Έγγ Υπ. Εργ 425/10-5-1984).
Β.6. Επίσης κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας, ο ΟΑΕΔ καταβάλλει σε αυτούς, που παραμένουν άνεργοι κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας, το 10% του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών τους των δύο τελευταίων μηνών με καθεστώς πλήρους απασχόλησης (άρθρο 20 παρ. 1 Ν. 1836/1989).
Β.7. Ο θεσμός της διαθεσιμότητας, σύμφωνα με τη Νομολογία των Δικαστηρίων, δύναται να εφαρμοστεί και για μισθωτούς που προστατεύονται κατά της απόλυσης, όπως στους τοποθετηθέντες σε επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις αναγκαστικά, όπως πολεμιστές, αναπήρους και θύματα πολέμου, άτομα με ειδικές ανάγκες ή πολύτεκνους βάσει του Νόμου 1648/1986,  στις μητέρες με τέκνα μέχρι 18 μηνών, στους συνδικαλιστές, στρατευμένους κλπ.
Β.8. Τέλος οι αποδοχές της διαθεσιμότητας ταυτίζονται με τις δεδουλευμένες αποδοχές σε ό,τι αφορά το ακατάσχετο, το ασυμψήφιστο, ανεκχώρητο κλπ, υπόκεινται δε σε 5ετή παραγραφή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 250 ΑΚ. Σε περίπτωση όμως καθυστερήσεως καταβολής τους, δεν προστατεύονται από το άρθρο μόνο του ΑΝ 690/1945, γιατί ο Νόμος αυτός αφορά στην καθυστέρηση αποδοχών από εργασία, που παρεσχέθη πραγματικά και έτσι δεν ασκείται ποινική δίωξη κατά του εργοδότη που καθυστερεί να τις καταβάλει. (στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εν λόγω ποινικού αδικήματος)

 Ουρανία Β. Ζερβομπεάκου
 LLM Εργατικού Δικαίου  
 Δικηγόρος Παρ’Αρείω Πάγω